Derecho público, derecho privado y derecho social (página 2)
Además en la misma web se
señala lo siguiente:
"Caracterización y distinción
Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las
categorías de Derecho
Público y de Derecho Privado. No obstante esta
división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad
no tiene tanta fuerza, ante
la aparición de parcelas del ordenamiento jurídico
en las que las diferencias entre lo público y lo privado
no son tan evidentes. Aunque generalmente el Derecho
público hace referencia a las normas que
ordenan y regula a los órganos públicos (estatales)
entre sí, y entre los privados y públicos.
Asimismo, habitualmente se suele definir el Derecho
público por contraposición al Derecho privado. Sin
embargo, se ha estimado que la clasificación o
distinción entre Derecho público y privado debe ser
tomada con prudencia, al considerársele poco atractiva
desde el punto de vista científico.
Como diferencias entre Derecho privado y Derecho
público se suelen mencionar las siguientes:
Mientras que en el Derecho Público
predominaría la heteronomía y las normas de
corte imperativo u obligatorio, en el Derecho Privado se
haría prevalecer la autocomposición de los
intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo
(normas que actúan en el caso de no haber acuerdo o
disposición contractual previa entre las partes
implicadas).Las partes en el Derecho Privado se suponen relacionadas
en posiciones de igualdad, al menos teórica. La
típica relación de Derecho Público, en
cambio, estaría marcada por una desigualdad derivada
de la posición soberana o imperium con que aparece
revestido el o los organismos públicos (poderes
públicos) que en ella interviene.Se dice que las normas de Derecho privado tenderían
a favorecer los intereses particulares de los individuos,
mientras que en las normas de Derecho Público
estarían presididas por la consecución de
algún interés público.
Críticas]
Se ha criticado que definir al Derecho público como
aquello que "no es", tiene ciertas inconsistencias
lógicas. Por ejemplo, el término "licuadora" no es
equivalente al término "Derecho Público" y nada nos
dice sobre el contenido del Derecho Público, lo mismo pasa
si reemplazamos "licuadora" con el término "Derecho
Privado".
La idea tradicional, y muy difundida, de que en el Derecho
privado prima la autonomía de la voluntad y que en el
Derecho público ella no prima, sería inexacta,
estimándose que pertenecería a nociones
autoritarias, no liberales, del pasado. Decir que el Derecho
público no está teñido de autonomía
de la persona
implicaría decir que el Estado
podría reprochar la manera de vestir, las preferencias
deportivas, religiosas, sexuales, artísticas, etc. La
autonomía personal es una
línea maestra en Derecho público por ser una de las
bases mismas del Estado de
Derecho, en una noción liberal de sociedad, es
decir en casi la totalidad de los países del mundo.
La idea muy difundida de que el Derecho privado está
mayormente regido por la igualdad y que
el Derecho público no, también es considerada
falsa. El principio de igualdad proviene de la idea de
individualismo. Es también parte de los fundamentos del
Estado liberal
y es lo que determinó que un hombre un
voto, o que somos todos iguales frente a la ley, que la
igualdad es la base del impuesto (o de
las "cargas públicas", como indica la Declaración
de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano). Igualdad de género, de
raza, de religión, de origen,
igualdad de acceso a la jurisdicción, a los cargos
públicos, etc.
La distinción que, entre Derecho público y
Derecho privado, suele hacerse desde una lectura de
tipo "procesalista", señalando que el Derecho privado es
más autocompositivo que el Derecho público (que es
más heterocompositivo), sería un argumento que
ignora completamente el Derecho de fondo, mostrando una
noción puramente procesal del fenómeno
jurídico. Por otra parte, sería necesario tener
presente que el procedimiento
administrativo, la mediación penal, el arbitraje
internacional, son mecanismos autocompositivos de Derecho
público.
Finalmente, se ha criticado la definición del Derecho
público desde el imperium. En general se estima que no se
explica qué se quiere decir con ello, especialmente a
través del argumento de que "el Estado todo lo puede" en
ejercicio del poder. El
Estado de policía todo lo podía en la polis
(ciudad-estado), posteriormente se excluyeron de la
"policía" las relaciones
internacionales y la hacienda, quedando como actividad
administrativa interna. Surgida la doctrina de la división
de poderes se excluyó del concepto de
policía la actividad legislativa y la judicial.
Posteriormente, con el principio de legalidad en
el Estado de Derecho moderno se logró someter la
coacción directa al cumplimiento de reglas
preestablecidas. En consecuencia, tanto el Estado como los
particulares actúan según autorizaciones,
prohibiciones, permisiones y obligaciones
provenientes del ordenamiento jurídico.
Por lo anterior, se ha sostenido que se debe definir al
Derecho público por aquello que "es" y no por aquello que
"no es". El Derecho público, entonces, sería aquel
que regula las relaciones de los órganos y divisiones
funcionales del Estado entre sí y con los
particulares.
Materias o ramas del Derecho público
El Derecho público regula un gran número de
materias correspondientes a la
Administración y el Estado, su organización, competencias y,
en general, el funcionamiento de los órganos
constitucionales, los derechos constitucionalmente reconocidos y
nos provee de garantías constitucionales frente a las
intromisiones de los poderes públicos a las libertades,
derechos y garantías
individuales (Derecho
constitucional); la Administración
pública, a nivel interno o nacional, y su
actuación a través del procedimiento administrativo
común o los distintos procedimientos
especiales (Derecho
administrativo); y abarca también otras materias con
carácter supranacional (Derecho internacional
público), o internas muy específicas, como el
Derecho parlamentario.
Asimismo, también se incluye al Derecho penal,
como el Derecho
procesal orgánico y procedimental (sin perjuicio de
ciertas materias, donde puede primar la autonomía de las
partes), el Derecho financiero y tributario y algunas materias
del Derecho
laboral y de seguridad
social (infracciones y sanciones del orden social, por
ejemplo).
Está compuesto por el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho
Internacional Público, el Derecho
Tributario, el Derecho Penal y algunas materias muy
específicas como el Derecho Presupuestario (también
llamado Derecho Financiero) o el Derecho Parlamentario.
Por otra parte, el ordenamiento jurídico suele tener
"salpicaduras" de Derecho público: el llamado orden
público, que establece límites a
la autonomía de la voluntad.
Principios de Derecho Público
Los principios del
Derecho público pueden varían de un Estado a otro.
Sin embargo, la doctrina jurídica moderna ha establecido
dos de manera prácticamente unánime: el principio
de legalidad, es decir, someter al Estado al cumplimiento del
ordenamiento jurídico, y todos los principios para el
mantenimiento
del desenvolvimiento del Estado democrático, es decir, que
permitan la mayor realización espiritual y material
posible.
Tradicionalmente los principios de Derecho Público se
suelen contraponer con los principios de autonomía de la
voluntad y de igualdad de partes del Derecho Privado.
Principio de legalidad
Es un principio fundamental del Derecho Público
conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en
normas jurídicas que determinen un órgano
competente y un conjunto de materias que caen bajo su
jurisdicción. Por esta razón se dice que el
principio de legalidad asegura la seguridad
jurídica.
Potestad de imperio
El Estado y sus órganos, en sus relaciones con los
particulares dentro del Derecho Público, no actúa
situado dentro de un plano de igualdad, sino en uno de
desigualdad, derivado de la posición soberana o imperium
con que aparece revestido, ejerciendo una potestad
pública".
Todo lo cual debe ser materia de
comentarios por parte de los estudiosos del derecho que por
cierto no son sólo abogados, sino además otras
personas, dentro de las cuales destacan los estudiantes de
derecho.
Por ello, es claro que quienes conocen estos temas tienen
mayor amplitud en sus conocimientos de derecho
comparado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris
publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la
tutela del derecho público se halla latente el derecho
privado. Es decir, en el derecho romano
no se hacía referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los
particulares jus publicum privatorum pactis mutari non
potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de
normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del
individuo
privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el
derecho público era el conjunto de normas que se refieren
al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en
especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.
Sin embargo, es claro que estas dos ramas del derecho no son
conjuntos de
normas.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes
ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es
decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia
al derecho social.
La división del derecho en derecho público, en
derecho privado y en derecho social también ocurre en el
derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes
ramas que son las siguientes derecho público, derecho
privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es
aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen
tesis y
argumentos a favor de la división del derecho en derecho
público, derecho privado y en derecho social, al igual que
existen tesis y argumentos en contra de dicha división del
derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más
difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en
derecho público, derecho privado y en derecho social, es
necesario dejar constancia que una de las principales ramas del
derecho privado es el derecho
comercial que en la actualidad se discute que pertenezca
ìntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del
derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido
como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que el derecho
concursal se ubica dentro del derecho público.
Ahora haremos una revisión o enfoque de derecho
comparado, lo cual permitirá ampliar nuestros horizontes,
y en este orden de ideas nuestros estudios rebasarán el
sistema
jurídico peruano y la familia
jurídica romano germánica, es decir, las
conclusiones a las cuales llegaremos podrán ser materia de
aplicación también a otras familias
jurídicas, las cuales según cierta
clasificación son además de la indicada las
siguientes: familia
jurídica del common law, sistemas
religiosos y filosóficos, lo cual debe originar estudios y
publicaciones por parte de los tratadistas.
El derecho comparado es mas que la simple comparación
de derecho, sino que implica el estudio de otras instituciones
jurídicas, lo que debe ser materia de estudio por parte de
los tratadistas, dentro de las cuales podemos citar el caso de la
recepción, transplante, exportación, importación, fusión,
escisión, incorporación, armonización, entre
otras tantas, es decir, la comparación, no es todo en el
derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio en otra
sede.
Si un abogado conoce el derecho comparado, es claro que
comprenderá la importancia de este tema, pero si no conoce
el indicado es claro que no comprenderá la importancia del
presente tema. Por ello, este tema tiene mas importancia dentro
del derecho comparado y lo mismo ocurre con otros temas materia
de estudio, como es el caso de algunos seguros, los
cuales hemos estudiado en algunas sedes. .
Además es necesario precisar que esta división
del derecho no es aceptada en todas las familias
jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que
pertenece a la familia jurídica de los derechos
socialistas se rechaza la distinción del derecho en
derecho público y en derecho privado (nótese que no
se hace referencia al derecho social). Este sub tema es
importante dentro del derecho comparado, ya que en otras familias
jurídicas si se puede hablar de esta división del
derecho, en público, privado y social, lo que no es
aceptado en el indicado sistema jurídico y en este sentido
para muchos en el derecho español,
latinoamericano, italiano, alemán, francés, belga,
holandés, entre otros sistemas jurídicos es claro
que es totalmente normal hablar de esta división del
derecho, lo que se debe tener en cuenta al momento de estudiar o
hacer derecho comparado, es decir, es o constituye un tema
crucial dentro de esta disciplina
jurídica.
Si un comparatista no tiene en cuenta este tema es claro que
puede pensar que esta división del derecho es normal en
todo el mundo, lo cual es un error y debe ser materia de mayores
estudios dentro del derecho comparado y extranjero, pero
también dentro del derecho nacional en sistema
soviético, lo que debe originar mayores estudios de
derecho comparado.
Es decir, este tema es habitual sólo en algunas
familias jurídicas, lo que debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas, lo cual
ocasionará diversos estudios y publicaciones por parte de
los tratadistas y en este sentido es claro que fomentará
hacer derecho comparado entre familias jurídicas.
En tal sentido en algunos sistemas jurídicos este tema
es desconocido y en este orden de ideas podemos afirmar que lo
mismo ocurre con otros temas, por ejemplo el caso de las
astreintes en el derecho peruano, en el cual no se encuentra
regulado, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas. Y en este sentido es claro que debe ser materia de
estudio por parte de los estudiosos del derecho.
El derecho comparado es muy útil para comprender otras
realidades jurídicas y en todo caso debemos dejar
constancia que esta división del derecho materia de
estudio no se limita al derecho positivo
o legislación o normas legales, sino que es materia de
aplicación o estudio a todas las fuentes del
derecho, dentro de las cuales podemos citar la jurisprudencia, ejecutorias, doctrina, principios
generales del derecho, principios específicos de cada rama
del derecho, realidad social, doctrina, costumbre, entre otras
tantas, lo cual debe originar interminables estudios de derecho
comparado. El derecho tiene mas de 25 fuentes o
partes del derecho, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los estudiosos del derecho.
El derecho privado, pùblico y social abarcan al derecho
codificado y al derecho no codificado. Lo cual ha sido
desarrollado poco por parte de los tratadistas. No hay duda de
que el derecho no codificado forma parte de estas ramas del
derecho, pero tambièn forma parte el derecho codificado,
por lo cual debemos afirmar que el derecho privado cuenta con
còdigo de comecio y còdigo civil, el derecho
pùblico cuenta con còdigos procesales y con
còdigo tributario, y el derecho social es regulado en el
caso del derecho de familia por el còdigo civil.
Al momento de estudiar este tema debemos tener en cuenta que
no sólo se refiere a legislación, sino a todas las
partes o fuentes del derecho, lo que debe ser materia de estudio
por parte de los tratadistas y en este orden de ideas es claro
que amerita tener en cuenta que el derecho no es un conjunto de
normas, sino que va mas allá, o es mas que eso, lo cual
debe motivar estudios por parte de los estudiosos del derecho,
los cuales no son sólo juristas, sino además otras
personas, y esto debe tenerse en cuenta a efecto de llegar a
conclusiones mas adecuadas en un medio en el cual la información confiable resulta muy
reducida.
Si un abogado no conoce este tema no puede aspirar a ser
jurista, sino que tendrá conocimientos limitados, lo que
debe generar los estudios a que haya lugar, con lo cual se
contribuirá al estudio del derecho.
Si un abogado conoce este tema es claro que tendrá
conocimientos básicos adecuados a efecto de poder conocer
mejor este tema y de esta manera es claro que podremos publicar
sobre el referido y se podrá difundir el derecho.
2. LAS RAMAS DEL
DERECHO
Las ramas del derecho es un tema importante dentro del
derecho, por lo cual, debemos desarrollarlo a efecto de contar
con información útil en el estudio del derecho.
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho
público, el derecho privado y el derecho social pero cada
una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en
diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del derecho. De
estas tres ramas del derecho las mas conocidas son el derecho
público y el derecho privado.
En tal sentido el derecho público comprende las
siguientes ramas del derecho: derecho
político, derecho constitucional, derecho
administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho
tributario, Derecho Internacional Público, Derecho
Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integración, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho
Aduanero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho
Electoral, Derecho Notarial, Derecho de la Seguridad Social,
Derecho Consular, Derecho Diplomático, Derecho
Parlamentario, Derecho Marítimo, Derecho Aéreo y
Espacial, principalmente.
En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional
sobre el derecho constitucional se precisa lo siguiente:
"El Derecho constitucional es una rama del Derecho
público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes
fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia
de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de
gobierno,
derechos fundamentales y la regulación de los poderes
públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes
públicos, como las relaciones entre los poderes
públicos y los ciudadanos.
Poder político
Clásicamente el poder se conoce como la potencialidad
de hacer que un tercero haga o realice lo que se le solicita u
ordena. En ese sentido, un órgano tiene poder cuando posee
capacidad de coerción para hacer cumplir sus mandatos
imperativos. El poder político es aquella forma de poder a
la que se atribuye el uso de la violencia
legítima. El significado actual en las democracias
liberales va ligado a la existencia de una legitimidad
democrática, y a la atribución de capacidad
dispositiva acorde al criterio de oportunidad política. Así,
el concepto se contrapone al poder que se atribuye a la Administración o a los órganos
judiciales, pues éstos poseen una voluntad que ha de estar
fundada en un texto legal,
es decir, poseen una capacidad reglada cuyas decisiones
jamás pueden basarse en criterios de oportunidad. Este
poder necesita un fortísimo respaldo popular y/o hallarse
vinculado a grupos de
presión o factores de poder.
Constitución
La Constitución es un texto de carácter
jurídico-político fruto del poder constituyente que
fundamenta todo el ordenamiento, situándose en él
como norma que recoge y crea los poderes constituidos.
Además, tendrá el carácter de norma suprema,
de manera que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese
posterior y contraria a ella. También tendrá el
carácter de norma rígida, que supone que su
modificación o derogación está sometida a
unas condiciones especiales, recogidas en la propia
Constitución. Al decir de Kelsen, es la norma que da
lógica
a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella
por mecanismos de derivación y aplicación.
Estructura formal
Así, la estructura formal de un texto
constitucional establecida por la doctrina sería la
siguiente:
Justificación del propio poder constituyente
originarioSoberanía nacional.
Poderes constituidos.
Tabla de Derechos fundamentales.
(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a
la tabla de Derechos Fundamentales como anterior a los poderes
constituidos.)
Estructura constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto
constitucional sería la siguiente:
Preámbulo
Parte dogmática (garantías
individuales).
Derechos fundamentales sustantivos.
Derechos fundamentales procesales.
Parte orgánica.
Creación de los poderes constituidos.
Creación del poder constituido constituyente.
Principios doctrinales
División de poderes
En rigor debe decirse 'división del poder' en distintas
funciones, o
'división tripartita del poder' siendo tres las
clásicas. Permite un efectivo control
interno y externo. El modelo puro
proyectaba una situación de total independencia
entre las tres expresiones del poder (legislar, ejecutar lo
legislado y decidir los derechos de los particulares).
Estado de derecho
Éste se crea cuando toda acción
social y estatal encuentra sustento en la norma; es así
que el poder del Estado queda subordinado al orden
jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su
creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con
base en el poder del estado a través de sus órganos
de gobierno, creando así un ambiente de
respeto absoluto
del ser humano y del orden público.
Sin embargo, no basta con que exista una autoridad
pública sometida al derecho. Para estar en presencia de un
verdadero y auténtico Estado de derecho, el ordenamiento
jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de
características que dan origen a un estado de derecho real
o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos
nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el
Estado de Derecho en sentido material.
Soberanía nacional
Es un concepto ideológico surgido de la teoría
política liberal, que puede remontarse a Locke y Montesquieu
(finales del siglo XVII en Inglaterra, siglo
XVIII en Francia). Hace
pertenecer la soberanía a la nación,
una entidad abstracta y única, vinculada normalmente a un
espacio físico (la terra patria o patria), a la que
pertenecen tanto los ciudadanos presentes tanto como los pasados
y futuros, y se define como superior a los individuos que la
componen.
Derechos fundamentales
Los derechos o facultades básicas e inalienables que se
reconocen en un ordenamiento a los seres humanos. La
teoría del derecho
natural supone que deberían reconocerse a todo hombre
en cualquier ordenamiento.
Estabilidad constitucional
La Constitución ha de servir de marco jurídico
para la justificación del poder político, y por
ello ha de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto,
soportando el paso de sucesivos gobiernos sin necesidad de
cambiar su letra. Por ello, la modificación de la norma
suprema está sometida a una gran cantidad de
restricciones, destacando especialmente el requisito de
mayorías especialmente cualificadas para las votaciones
sobre su alteración.
Supremacía constitucional
Concepto procedente del antiquísimo precedente
jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la
estructuración del ordenamiento jurídico en una
pirámide jerárquica en la que la
Constitución ocuparía la cúspide.
Así, la supremacía supone el punto más alto
en la escala
jerárquica normativa, de manera que cualquier norma
posterior y contraria que eventualmente entrase en
colisión con la norma suprema provocaría la nulidad
de la norma inferior. El mayor desarrollo de
este concepto se debe a la Teoría pura del Derecho de Hans
Kelsen.
Rigidez constitucional
La rigidez constitucional es un concepto, según el
cual, la norma suprema ha de designar un proceso
específico para su propia modificación, diferente
al procedimiento utilizado habitualmente para la producción normativa infraconstitucional.
Por el contrario, se habla de flexibilidad constitucional cuanto
más similar es el proceso de reforma al de creación
legislativa ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de
una serie de factores:
Si el órgano reformador es creado y elegido
especialmente para la reforma o es uno de los que
habitualmente funcionan.El número de instituciones políticas cuyo
consentimiento debe concurrir para poder reformar la
constitución.Las mayorías exigidas para la reforma.
La participación del pueblo, que puede ser directa
(a través de un referéndum) o indirecta (a
través de elecciones para una nueva asamblea que
deberá ratificar o redactar la reforma).
Control de constitucionalidad
La Constitución posee carácter de norma suprema,
y por lo tanto, su cumplimiento ha de estar garantizado por el
ordenamiento jurídico en su funcionamiento cotidiano.
Asegurar que no se viole la norma constitucional con los actos de
los poderes constituidos es el Control de
Constitucionalidad
Colisión normativa
En caso de que dos normas jurídicas tuvieran un
contenido incompatible entre sí, se produce la llamada
colisión normativa. El ejemplo más ampliamente
utilizado para ilustrar una colisión normativa, pasa por
concebir una situación en la que una norma ordenase la
realización de un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta
prohibiera la realización de tal comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio
de coherencia del ordenamiento jurídico, se recurre a una
serie de criterios que establecen qué norma prevalece, y
qué norma se ve derogada.
Jerarquía: La jerarquía normativa supone la
existencia de normas de distinto rango, de manera que aquella
que esté en un peldaño superior de la escala,
destruye a la norma inferior.Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual
rango sufran una colisión normativa, la norma
posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.Especialidad: En el caso de que existan dos normas de
igual rango sufriendo una colisión, aquella norma que
busque la regulación más específica de
la materia prevalece sobre la norma más general.Prelación axiológica: debería
aplicarse aquella norma que esté tutelando un derecho
superior en la escala de valores constitucional (vida
superior a propiedad, v.gr.)
Campos del Derecho constitucional
El Derecho Constitucional, en sentido amplio, estudia los
siguientes campos:
Teoría del Poder
Teoría del Estado
Teoría de la Constitución
Teoría de los Derechos Humanos"
Respecto al derecho privado es necesario precisar que
comprende las siguientes ramas del derecho: derecho civil y
derecho comercial. El derecho comercial abarca el derecho
cambiario, cartular, societario, bursátil, concursal antes
conocido como derecho de quiebras, telecomunicaciones, marcario, bancario, de
comercio
internacional, de defensa de la libre competencia, de
derecho de
autor, entre otras.
En wikipedia
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil se precisa sobre el
derecho civil lo siguiente:
"Derecho civil
El Derecho Civil es el conjunto de
principios y normas jurídicas que regulan las relaciones
personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto
físicas como jurídicas, de carácter privado
y público, o incluso entre las últimas, siempre que
actúen desprovistas de imperium. Se le puede definir
también, en términos generales, como el conjunto de
principios y normas jurídicas que regulan las relaciones
más generales y cotidianas de la vida de las personas,
considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de
derecho, o como aquél que rige al hombre como tal, sin
consideración de sus actividades peculiares; que regla sus
relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este
actúa en su carácter de simple persona
jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto
satisfacer necesidades de carácter genéricamente
humanas.
Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho
civil al conjunto de normas incluidas dentro de un Código
civil.
Por último, también se utiliza el
término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del
Derecho anglosajón, para referirse al:
Derecho continental (como Civil Law), en
contraposición al sistema anglosajón (o Common
Law).Derecho positivo, en contraposición al
Derecho natural.
Contenido
El Derecho civil habitualmente comprende:
El Derecho de las personas, que regula el
inicio y fin de la existencia de las personas naturales y
jurídicas, la capacidad jurídica y la
administración de los bienes de los incapaces, los
derechos de la personalidad, los atributos de la
personalidad, es decir, los elementos que determinan las
condiciones de cada individuo en su relación
jurídica con los demás, tales como el estado
civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos
calificados de "personalísimos", por cuanto no pueden
transmitirse o transferirse a otras personas.El Derecho de las obligaciones y los
contratos, que regula los hechos, actos y negocios
jurídicos, y sus consecuencias y efectos
vinculantes.El Derecho de cosas o de bienes, que regula
lo que se conoce como derechos reales y, en general, las
relaciones jurídicas de los individuos con los objetos
o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la
posesión y la mera tenencia.Normas de responsabilidad civil
El Derecho de familia que regula las
consecuencias jurídicas de las relaciones de familia,
provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio,
que parte de la doctrina la considera una rama
autónoma del Derecho.El Derecho de sucesiones o sucesorio, que
regula las consecuencias jurídicas que vienen
determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a
las formas de transmisión de sus bienes y derechos a
terceros.Por último, también incluye
normas genéricas aplicables a todas las ramas del
Derecho, como la aplicación e interpretación de
las normas jurídicas, y normas de Derecho
internacional privado. Por esta última razón,
el Derecho civil recibe su denominación de "Derecho
común".
Es necesario tener en cuenta que el estudio del
Derecho civil comprende, además, el análisis de las
diferentes acciones
judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la
protección de las situaciones jurídicas antes
descritas.
Características
El Derecho civil es el derecho privado
común y general de los países
Derecho civil como Derecho privado
El Derecho civil ha sido desde la época
del Derecho romano el conjunto de normas que constituyen el
Derecho privado, entendiendo por tal a aquél que regula
las relaciones entre las personas. Se oponía, por tanto,
al Derecho público, que regula las relaciones de las
personas con los poderes del estado y de los poderes
públicos entre sí.
Derecho civil como Derecho común
Las normas del Derecho civil se aplican a todas
las materias de Derecho privado que no tengan una
regulación especial de carácter legal. La evolución del derecho, y su
especialización, hicieron nacer ramas específicas
de Derecho privado como el Derecho
mercantil. Estas ramas tienen en común el hecho de
mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se
instituye así como Derecho común.
Derecho civil como Derecho general
Derecho civil contiene normas que regulan las
relaciones jurídicas privadas aplicables a todos los
individuos independientemente de factores como nacionalidad,
profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que
se hallan en la misma situación jurídica
social".
En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_Mercantil se
precisa sobre el derecho comercial lo siguiente:
"El Derecho mercantil (o Derecho comercial) es
el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el
ejercicio de su profesión, a los actos de comercio
legalmente calificados como tales y a las relaciones
jurídicas derivadas de la
realización de estos; en términos amplios, es la
rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus
fundamentos es el comercio libre.
En la mayoría de las legislaciones, una relación
se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil,
si es un acto de comercio. El derecho mercantil actual se refiere
a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque
en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de
comerciante (sistema objetivo); sin
perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que
el sistema es subjetivo, en base a la empresa,
regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de
la actividad económica, en sus relaciones contractuales
que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.
El Derecho comercial es una rama especial del Derecho privado,
mientras el Derecho civil se erige como Derecho común.
Definiciones
El Derecho Mercantil tiene dos objetos de regulación,
llamados Criterio Objetivo y Criterio Subjetivo. El Objetivo hace
referencia al comercio o actos de comercio, el Subjetivo es el
que se refiere a la persona que lleva la calidad de
comerciante.
Para el catedrático de la Universidad del
País Vasco José Luis Fernández, el
Derecho comercial o mercantil es un concepto jurídico
no sólo que es, sino que está siendo siempre.
No es un derecho estático sino que está en
continua evolución adaptándose a las
necesidades de los empresarios, del mercado y de la
sociedad.El profesor salvador Sánchez Calero define el
Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que
comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al
empresario y a los actos que surgen en el desarrollo de su
actividad económica.El profesor Rodrigo Uría lo define como el derecho
ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios en el mercado.En la actualidad el derecho comercial sufre una importante
evolución con las nuevas formas de
contratación, dando mas amplitud a las definiciones de
derecho comercial al abarcar otros negocios jurídicos
(compra on line) y otras formas de contratación
(contratación en masa o en serie).
Caracteres del Derecho mercantil
Hay cinco características definitorias
básicas:
Es un derecho profesional, creado y desarrollado para
resolver los conflictos y la actividad propia de los
empresarios.Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho
privado que regula las relaciones entre particulares y por lo
tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en
las cuales intervienen los poderes públicos.Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar
codificado se basa en la tradición, en la costumbre de
los comerciantes.Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan
las condiciones sociales y económicas el derecho
mercantil ha de ir actualizándose.Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones
económicas cada vez son más internacionales por
lo que este derecho ha tenido que hacerlo también,
para lo cual diversos organismos trabajan en su
normativización internacional. Así tenemos a
UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROIT, a la Cámara
de Comercio Internacional de París que desarrolla los
Incoterm (cláusulas que con carácter
internacional se aplican a las transacciones
internacionales), la Asociación Legal Internacional y
el Comité Marítimo Internacional.
Fuentes
Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se
origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de
conducta, y
constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se
desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho.
La ley: es el ordenamiento con el cual se va regular el
Derecho mercantil. Es un Derecho especial, por lo que en el
caso de ausencia de una norma específica,
regirá el Derecho común, que en este caso es el
civil.La costumbre: es la repetición de ciertos actos y
que adquieren repetición jurídica, exceptuando
a la costumbre los usos comercialesLa Jurisprudencia. Es una interpretación de la ley
y es realizada por los órganos jurisdiccionales, y se
considera fuente del derecho mercantil porque toca temas de
comercio.
Contenido
Formas de estructurar la organización empresarial
moderna: Esta parte del Derecho mercantil recibe el nombre de
Derecho societario.Estatuto jurídico del empresario: Dado que el
Derecho mercantil se aplica al empresario, es de vital
importancia que el propio Derecho defina el término
para objetivizar su campo de aplicación. Como
empresario se define a la persona que realiza actos de
comercio, es necesario delimitar también ese
término: Son aquéllos que se realizan entre
personas físicas o jurídicas para la
obtención o con la finalidad de obtener lucro. Es
decir, se denomina acto de comercio a la expresión de
la voluntad humana con la finalidad de la obtención de
lucro, para producir efectos jurídicos dentro del
ámbito de la realidad.Instrumentos jurídicos que se pueden utilizar para
las operaciones comerciales: Sería la parte de derecho
contractual contenido dentro del Derecho mercantil.Situaciones de dificultad para las empresas: Serían
los casos de quiebra y suspensión de pagos y engloban
el Derecho concursal aplicable a los empresarios.
Regulación por países
España
En [España],
el Derecho mercantil está influenciado por una serie de
normas, como son:
Derecho de la Economía, en algunos casos se han
llegado a mezclar conceptos jurídicos con los
económicos.Elevación del Derecho mercantil a categoría
constitucional (artículos 38 y 128 de la
Constitución española de 1978).Desarrollo de la legislación autonómica. Las
normas mercantiles que pueden desarrollar las
autonomías son limitadas, dado que el artículo
149 de la Constitución dice que el Estado tiene la
competencia exclusiva en materia mercantil. Principalmente
son dos las materias en las que puede legislar la Comunidad
Autónoma: transportes y cooperativas.Influencia cada vez mayor de la figura del consumidor y de
su protección. Art. 51 CE. (Ley de Mejora de la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2006 29 de
diciembre); Ley reguladora de los contratos realizados fuera
de los establecimientos mercantiles de 1991)Influencia del Derecho europeo.
Influencia de las nuevas tecnologías y las nuevas
modalidades de llevar a cabo los negocios.
México
En México el
Derecho mercantil se desarrolló en la época
pre-colonial, y los principales ordenamientos eran los de Cardo y
Sevilla, los cuales tuvieron vigor hasta la promulgación
del primer Código de
Comercio del México independiente, en el año de
1758, llamado Código
de Lareh. El que rige actualmente fue promulgado en 1899 por
Porfirio Díaz.
La ley mexicana muchas veces se contradice acerca de la
graduación, pero en términos generales podemos
establecer la siguiente:
Ley Mercantil Especial (ej. Ley General de Sociedades
Mercantiles),Ley Mercantil General (Código de Comercio),
Ley Civil (Supletoria),
Costumbre Mercantil,
Principios Generales de Derecho".
En cuanto al derecho social es necesario precisar que
comprende las siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho
de trabajo,
derecho de familia, derecho agrario y
derecho minero.
En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_laboral se
precisa sobre el derecho laboral lo siguiente:
"El Derecho laboral (también llamado Derecho del
trabajo o Derecho social) es una rama del Derecho cuyos
principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela
del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
De esta manera, el concepto de trabajo al que presta atención el Derecho laboral es la actividad
realizada por un humano que produce una modificación del
mundo exterior, a través de la cual aquél se provee
de los medios
materiales o
bienes
económicos que precisa para su subsistencia (productividad), y
cuyos frutos son atribuidos libre y directamente a un
tercero.
El fenómeno social del trabajo genera unas relaciones
asimétricas entre las partes contratantes, en las que
existe una parte fuerte (el empleador) y una parte débil
(el empleado). Por ello, el Derecho laboral tiene una función
tuitiva con respecto al trabajador, tendiendo sus normas a
restringir la libertad de
empresa para
proteger a la parte débil frente a la fuerte, y
persiguiendo así fines de estructuración social
tutelada.
Antecedentes
El Derecho laboral es el resultado de los aportes de muchos
sectores sociales. Al final, no le quedó más
remedio a los gobiernos que acceder a las demandas de los
trabajadores, iniciándose así el intervencionismo
del Estado, en la regulación de las relaciones entre
obreros y patrones.
Poco a poco el trabajador que presta sus servicios
subordinadamente ha pasado de ser un esclavo en la Edad antigua,
un siervo de la Edad Media
(conocido también como el siervo de la gleba), a un sujeto
con derechos y libertades en la actualidad. El Derecho ha venido
a regular condiciones mínimas necesarias para una
estabilidad social. Las revoluciones Rusa y Mexicana de 1917
comenzaron una tendencia mundial a que los trabajadores
reivindicaran sus derechos; sin embargo, en el resto del mundo,
no es sino hasta después de la Segunda Guerra
Mundial que se reconocen los derechos modernos de los
trabajadores, a saber: el derecho a la huelga, el
derecho al trabajo, el derecho de sindicación y a la
negociación colectiva.
Hay definiciones filosóficas, económicas y
físicas del trabajo. No obstante, para el Derecho laboral
la que importa es la rige el trabajo
subordinado. La actividad del médico independiente o del
artista, u otros profesionales independientes, están fuera
del interés
del Derecho laboral. Donde cese la subordinación, cesa la
aplicación del derecho laboral.
Sujetos de la relación laboral
Los sujetos de la relación laboral son los
trabajadores, considerados individual o colectivamente, y el
empleador.
Actualmente se han excluido de su empleo en el
léxico jurídico-laboral términos
anacrónicos referidos a "obreros" o "patrones", que marcan
líneas ideológicas. Por otro lado, no resulta del
todo adecuado denominar empresario al
empleador. Se reserva esta última expresión a
quienes han montado una empresa, y
que puede o no tener trabajadores en relación de
dependencia, por lo que resulta equívoca para hacerla un
elemento determinante de la relación de trabajo.
Contenido
Tradicionalmente la disciplina del derecho del trabajo se
entiende formada por las siguientes partes:
Derecho individual del trabajo: que trata de las
relaciones que emanan del contrato individual de trabajo
entre un trabajador y su empleador.Derecho colectivo del trabajo: se refiere a las
regulaciones de las relaciones entre grupos de sujetos en su
consideración colectiva, del derecho del trabajo
(sindicatos, grupos de empleadores, negociación
colectiva, Estado, o con fines de tutela).Derecho de la seguridad social: dice relación con
la protección, principal, pero no exclusivamente
económica, de los trabajadores ante los riesgos de la
enfermedad, accidentes, vejez, cesantía, etc.
(seguridad social).Derecho procesal laboral.
Fuentes del Derecho laboral
Constitución
En las constituciones se contemplan las garantías y
libertades que tienen los individuos, y la protección de
que gozan frente al Estado. En ellas han comenzado a incorporarse
derechos sociales que regulan garantías mínimas
asegurables para los trabajadores, y frente a sus empleadores. Es
así como empiezan a aparecer, en los textos
constitucionales, principios y derechos laborales que adquieren
el rango normativo máximo: el constitucional. Entre ellos
se pueden mencionar:
Derecho al trabajo.
Derecho al salario mínimo.
Indemnización ante despido injusto.
Jornada de trabajo, descanso semanal y las vacaciones.
Seguridad social. En algunos países este es un
mecanismo tripartita: el empleado, el patrono y el estado
aportan dinero.Estabilidad de los funcionarios públicos.
Seguridad e higiene en la empresa, para tener un ambiente
limpio y sano de trabajo. La materia contempla dos temas
específicos: los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales.Derecho de sindicación.
Derecho de huelga y de cierre patronal. Con esto se da una
igualdad de armas: si el trabajador tiene derecho a la
huelga, el empleador tiene derecho al cierre. Algunos
ordenamientos excluyen del derecho a huelga para aquellos
sectores que proveen servicios públicos
trascendentales.Derecho a negociar colectivamente.
Tratados internacionales
Los tratados
internacionales constituyen una fuente directa de
regulación de derechos laborales, garantizando a los
trabajadores de los países signatarios derechos de
mínimos que los estados firmantes se obligan a respetar.
Su operatividad dependerá de la teoría monista o
dualista propia de cada legislación nacional.
En países de integración regional o comunitaria,
como la Unión
Europea, los tratados de
integración constituyen fuentes directas a la cual cada
país integrante de la comunidad debe
adecuar su ordenamiento jurídico, operando de esa forma en
un sistema integrado igualitario de protección a todos los
trabajadores de la región, y evitando de esa forma
legislaciones que operen en desmedro de los otros países,
a través de flexibilizaciones regulatorias que permitan un
desarrollo
social.
Adicionalmente, existen una serie de organismos
internacionales que emiten normas aplicables a los
regímenes de derecho de trabajo en los países.
Estas normas originadas más allá de las
legislaciones nacionales se conceptúan como Derecho
internacional de trabajo. Como manifestaciones del Derecho
internacional del trabajo se encuentran:
La Organización Internacional del Trabajo
(OIT).Los pactos o convenios de las Naciones Unidas
Los acuerdos bilaterales y multilaterales, cuyo objetivo
es generalmente equiparar las condiciones de trabajo entre
dos o más países, especialmente, para evitar
inmigraciones masivas entre países vecinos.
Ley
La ley es la más importante de las fuentes del Derecho
laboral. Es la expresión máxima del
intervencionismo del Estado en esta materia.- La ley es la fuente
más importante del derecho laboral, puesto que cada Estado
dentro su legislación tendrá su ordenamiento
jurídico respecto del trabajo y dichas disposiciones
tendrán que ser acatadas tanto por empleadores como
empleados dentro de determinada jurisdicción.
Códigos laborales
Muchos ordenamiento jurídicos, especialmente en
latinoamérica, iniciaron la tendencia de
separar la legislación
laboral de la civil, y elaborar códigos especializados
sobre la materia, muchos de ellos basados en los principios
cristianos de justicia
social (manifestados en documentos de la
Iglesia
Católica, como las Encíclicas Rerum Novarum,
Cuadragésimo Anno, Mater et Magistra y Laborem Exercens,
entre otras), de donde se extraen los principios tales como:
salario
mínimo, derecho de sindicalización y la
negociación de convenciones colectivas.- El código
laboral de cada estado es aquel que contendrá las
disposiciones legales que regularan las relaciones
laborales, puesto que contendrá todos aquellos
derechos y obligaciones para empleadores y trabajadores,
así como también estipulara todas aquellas
sanciones en caso de infracciones a las normas legales.
Leyes especiales
En algunos ordenamientos existen leyes ordinarias especiales
que rigen la materia laboral, como una ampliación de la
normativa general encontrada en los códigos civiles o los
códigos de trabajo.
También existen leyes que su naturaleza,
vienen a añadirse a la legislación laboral en temas
particulares y muy específicos.
Leyes no laborales
Un último eslabón de la legislación
laboral se encuentran en las leyes no laborales, como por
ejemplo, la legislación comercial o la legislación
civil, que operan como Derecho común, supliendo sus
vacíos o lagunas.
Reglamentos
Los reglamentos de ejecución de las leyes laborales,
dictados por el poder
ejecutivo, dentro de los límites permitidos por la
Constitución y las mismas leyes.
Jurisprudencia
La jurisprudencia de los tribunales de trabajo también
es fuente de derecho. Dependiendo de cada ordenamiento
jurídico, la jurisprudencia puede emanar de tribunales
ordinarios y ser de aplicación específica o entre
las partes, o puede emanar de tribunales de mayor
jerarquía y tener aplicación legal.- Muchos son los
conflictos
laborales que tienen que resolver los tribunales laborales todas
aquellas resoluciones tomadas por dichos tribunales serán
precedentes para resolver conflictos
futuros, siendo de esta manera la jurisprudencia una importante
fuente del derecho laboral. El Derecho laboral es el resultado de
los aportes de muchos sectores sociales. Al final, no le
quedó más remedio a los gobiernos que acceder a las
demandas de los trabajadores, iniciándose así el
intervencionismo del Estado, en la regulación de las
relaciones entre obreros y patrones.
Poco a poco el trabajador que presta sus servicios
subordinadamente ha pasado de ser un esclavo en la Edad antigua,
un siervo de la Edad Media (conocido también como el
siervo de la gleba), a un sujeto con derechos y libertades en la
actualidad. El Derecho ha venido a regular condiciones
mínimas necesarias para una estabilidad social. Las
revoluciones Rusa y Mexicana de 1917 comenzaron una tendencia
mundial a que los trabajadores reivindicaran sus derechos; sin
embargo, en el resto del mundo, no es sino hasta después
de la Segunda Guerra
Mundial que se reconocen los derechos modernos de los
trabajadores, a saber: el derecho a la huelga, el derecho al
trabajo, el derecho de sindicación y a la
negociación colectiva.
Hay definiciones filosóficas, económicas y
físicas del trabajo. No obstante, para el Derecho laboral
la que importa es la rige el trabajo subordinado. La actividad
del médico independiente o del artista, u otros
profesionales independientes, están fuera del
interés del Derecho laboral. Donde cese la
subordinación, cesa la aplicación del derecho
laboral.
Contratos de trabajo
Contrato individual de trabajo
Sienta las bases de la relación trabajador-empleador.
Este contrato es
especialísimo, propio de su especie, y contiene cuatro
elementos principales:
Las partes, trabajador y empleador,
El vínculo de subordinación de parte del
trabajador para con el empleador,Los servicios personales realizados por el trabajador,
La remuneración recibida por el trabajador.
Contratos colectivos de trabajo
Las convenciones colectivas de trabajo constituyen acuerdos
colectivos celebrado entre un sindicato o
grupo de
sindicatos y
uno o varios empleadores, o un sindicato o grupo de sindicatos y
una organización o varias representativas de los
empleadores. También, en caso que no exista un sindicato,
puede ser celebrado por representantes de los trabajadores
interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos
últimos, de acuerdo con la legislación
nacional.
Reglamento interior de trabajo
El reglamento interno estipula las condiciones de trabajo en
una empresa u organización en particular. Adicionalmente,
constituye una limitante para el arbitrio disciplinario del
empleador, pues en él se contienen las condiciones bajo
las cuales se aplicarán sanciones disciplinarias. Es de
carácter unilateral, donde el empleador fija las
condiciones disciplinarias, las relativas a higiene y
salud y, en
ocasiones, establece principios generales de
remuneración.
El reglamento se entiende como consentido por el trabajador
pues, al ser promulgado, su decisión de no romper el
contrato de
trabajo se considera consentimiento tácito. Pero el
trabajador que ingrese posterior a la promulgación del
reglamento, debe consentir como parte de su contrato laboral
(teoría del reglamento como contrato consensual).
En algunos ordenamientos se exigen que el reglamento interno
de trabajo sea sometido a aprobación de una dependencia
administrativa estatal, para que sea revisado y verificar
así que no vulnere los derechos de los trabajadores
Principios generales del Derecho laboral
Los principios generales del Derecho laboral tienen, por lo
general, dos funciones fundamentales:
Fuente supletoria: cuando la ley deja vacíos
o lagunas, y no existe jurisprudencia, uso o costumbre
aplicable, los principios de derecho del trabajo entran como
suplemento.Fuente interpretadora: sirven también para
interpretar la normativa vigente, cuando esta sea confusa o
haya diversas interpretaciones posibles.
A continuación se señalan algunos principios
básicos del Derecho laboral:
Principio protector
El principio protector es el principio más importante
del Derecho laboral. Es el que lo diferencia del Derecho civil.
Parte de una desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de
proteger a una de las partes del contrato de trabajo para
equipararla con la otra, a diferencia del principio de igualdad
jurídica del Derecho privado.
El principio protector contiene tres reglas:
Regla más favorable: cuando existe
concurrencia de normas, debe aplicarse aquella que es
más favorable para el trabajador.Regla de la condición más
beneficiosa: una nueva norma no puede desmejorar las
condiciones que ya tiene un trabajador.Regla in dubio pro operario: entre interpretaciones
que puede tener una norma, se debe seleccionar la que
más favorezca al trabajador.
Principio de irrenunciabilidad de derechos
El trabajador está imposibilitado de privarse,
voluntariamente, de los derechos garantías que le otorga
la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio.
Lo que sea renunciado está viciado de nulidad absoluta. La
autonomía de la voluntad no tiene ámbito de
acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia
que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho
privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.
Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o
aceptar uno que sea menor al mínimo establecido por el
ordenamiento; si la jornada de trabajo diaria máxima es de
12 horas, un trabajador no puede pedirle a su empleador que le
deje trabajar durante 18 horas.
Principio de continuidad laboral
Le da la más larga duración posible al contrato
de trabajo, por el hecho de ser esta la principal (o
única) fuente de ingresos del
trabajador.
Principio de primacía de la realidad
No importa la autonomía de la voluntad, sino la
demostración de la realidad que reina sobre la
relación entre trabajador y empleador. Así, ambos
pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta
última la que tiene efecto jurídico.
Principio de razonabilidad
Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus
derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos
de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del
derecho de cada uno..
Principio de buena fe
El principio de la buena fe es una presunción: se
presume que las relaciones y conductas entre trabajadores y
empleadores se efectúan de buena fe. Por el contrario,
aquel que invoque la mala fe, debe demostrarla.
Materias de Derecho laboral individual
Contrato individual de trabajo
El contrato individual de trabajo es un convenio mediante el
cual una persona física se compromete
a prestar sus servicios a otra persona (física o
jurídica), bajo el mando de este a cambio de una
remuneración. Para que exista este contrato, se hace
necesaria la presencia de tres elementos:
Prestación personal de servicios.
Remuneración.
Subordinación jurídica. La
subordinación jurídica es la relación de
poder dar órdenes que el trabajador debe acatar.
Clasificación de los contratos de
trabajo
Contratos de tiempo
determinado
Son contratos laborales de plazo fijo o de obra determinada.
Un contrato de plazo fijo sería aquel que requiere los
servicios de un trabajor por un determinado periodo de tiempo,
terminado el cual, se considera extinto el contrato. Un contrato
de obra determinada es aquel en que se solicitan los servicios de
un trabajador para la ejecución de la obra. Finalizada la
obra, el contrato se considera extinto. La extinción del
contrato laboral por tiempo o por obra terminada no supone
responsabilidad para ninguno de las dos
partes.
Es importante mencionar que un contrato de plazo fijo que sea
prorrogado constantemente pasa a ser considerado un contrato de
tiempo indefinido, por aplica el principio de primacía de
la realidad.
Contratos de tiempo indefinido
Son aquellos contratos que no estipulan una fecha o suceso que
de finalización al contrato de trabajo.
Poderes del empleador
El empleador tiene poder de dirección de la empresa, poder de mando,
disciplinario y sancionatorio, además del ius
variandi.
Remuneración
El salario o remuneración, es el pago que recibe en
forma periódica un trabajador de mano de su empleador a
cambio del trabajo para el que fue contratado. El empleado recibe
un salario a cambio de poner su trabajo a disposición del
empleador, siendo éstas las obligaciones principales de su
relación contractual. Cuando los pagos son efectuados en
forma diaria, recibe el nombre de jornal.
En algunos países existe la figura del aguinaldo. El
aguinaldo es un ingreso extra que percibe el trabajador,
adicional a su remuneración habitual. Algunos
ordenamientos lo estipulan de desembolso obligatorio para una
fecha única, mientras que otros lo hacen en dos fechas
distribuidas en el año.
Jornada de trabajo
La jornada es el número máximo de horas que un
empleador puede exigir de un trabajador. Por ejemplo, 8 horas
diarias y 40 horas por semana. Es importante distinguir entre la
jornada laboral y el horario. La jornada, como se dijo
anteriormente, es el número de horas que el trabajador
debe trabajar por día. El horario es simplemente la
distribución de la jornada a través
de las distintas horas del día.
Comúnmente, las jornadas extraordinarias deben pagarse
adicional y con un valor
monetario superior a la jornada usual. Además, cada
ordenamiento jurídico impone un límite de
duración a la jornada, que no puede sobrepasarse ni
aún pagando el empleador el tiempo extra.
Vacaciones y feriados
Las vacaciones corresponden a una determinada cantidad de
tiempo que el trabajador puede ausentarse de su trabajo, sin
dejar de percibir su remuneración, por un acumulado de
horas laboradas. Por ejemplo, en el ordenamiento costarricense,
el trabajador puede disfrutar de dos semanas de vacaciones por
cada 50 semanas de trabajo.
Los feriados son días que por ley se deben conceder
como libres al trabajador. El empleador tiene la facultad de
exigirle al trabajador que los trabaje, pero debe recompensarle
monetariamente bajo un régimen distinto.
Seguridad laboral
Lo relacionado a la salud
ocupacional es de interés público. La salud
ocupacional tiene como objetivo la seguridad física y
mental del trabajador, así como protegerlo contra riesgos.
Los empleadores tienen las siguientes obligaciones:
Asegurar contra riesgos del trabajo.
Investigar los accidentes que ocurran.
Denunciar los accidentes ante la autoridad administrativa
designada.
El trabajador que sufra un accidente tiene derecho a:
Asistencia médica, farmacéutica y a
rehabilitación.Prótesis y aparatos médicos.
Prestaciones de dinero como indemnización por
incapacidad.
Materias de Derecho laboral colectivo
Negociación colectiva
La negociación colectiva es aquella que se
realiza entre los trabajadores de una empresa o sector,
normalmente (aunque no siempre) reunidos a través de un
sindicato o grupo de sindicatos y la empresa o representantes de
empresas del
sector. La finalidad de la negociación es llegar a un
acuerdo en cuanto a las condiciones laborales aplicables a la
generalidad de los trabajadores del ámbito en el que se
circunscribe la negociación (contrato o convenio colectivo
de trabajo).
En ocasiones, como medida de presión
para la negociación y para hacer cumplir los acuerdos
cuando consideran que no han sido cumplidos, los trabajadores
pueden acudir a la huelga.
La negociación colectiva es una manifestación
particular del diálogo
social, y está considerado como un derecho fundamental
básico integrante de la libertad sindical. Mundialmente se
encuentra garantizado en el Convenio 98 y 154 de la OIT.
Organizaciones sindicales
Un sindicato es una asociación integrada por
trabajadores en defensa y promoción de sus intereses sociales,
económicos y profesionales relacionados con su actividad
laboral o con respecto al centro de producción (fábrica, taller,
empresa) o al empleador con el que están relacionados
contractualmente.
Los sindicatos por lo general negocian en nombre de sus
afiliados (negociación colectiva) los salarios y
condiciones de trabajo (jornada, descansos, vacaciones,
licencias, capacitación profesional, etc) dando lugar
al contrato colectivo de trabajo".
Si comparamos el derecho privado, el derecho público y
el derecho social podemos apreciar que la segunda es la rama del
derecho que abarca mayor cantidad de ramas del derecho. Luego
viene el derecho privado y finalmente el derecho social.
En tal sentido la rama del derecho mas difícil de
estudiar es el derecho pùblico.
Además de estas ramas del derecho existen áreas
del derecho que comprenden ramas del derecho público, del
derecho privado y del derecho social como el derecho
empresarial que si bien abarca a todo el derecho privado
también abarca algunas ramas del derecho público y
del derecho social.
Existen otras áreas del derecho que no pueden ubicarse
con facilidad dentro del derecho público ni dentro del
derecho privado, como el derecho registral que para algunos
autores forma parte del derecho privado, y para otros autores
forma parte del derecho público, pero otros autores se
ocupan de él sin precisar si su ubicación es dentro
del derecho privado o dentro del derecho público.
Otras áreas como las garantías abarca ramas del
derecho privado y ramas del derecho público por que abarca
entre otras ramas del derecho el derecho civil y el derecho
administrativo.
El derecho contractual abarca áreas del derecho
público, del derecho privado y del derecho social, por que
abarca entre otras ramas el derecho el derecho civil, el derecho
administrativo y el derecho de trabajo o derecho laboral, entre
otras.
Es decir, la división del derecho en derecho
público, en derecho privado y en derecho social
sólo sirve para ubicar las ramas del derecho pero no para
ubicar algunas áreas del derecho como el derecho
empresarial, las garantías y el derecho contractual, por
que dichas áreas del derecho no podemos ubicarlas en la
división del derecho en mención.
Cuando un área del derecho abarca varias ramas del
derecho no todas las ramas del derecho desarrollan igual, es
decir, que en estos supuestos unas ramas del derecho desarrollan
mas que otras.
Algunas ramas del derecho se caracterizan por que abarcan
varias ramas del derecho como el derecho procesal y el derecho
comercial que abarcan en el caso del derecho procesal el derecho
procesal civil, y el derecho procesal penal principalmente y en
el caso del derecho comercial el derecho societario, el derecho
cartular, el derecho bursátil y derecho concursal que
antes se lo conocía como derecho de quiebras, entre otras
ramas del derecho.
Es necesario destacar que algunos autores diferencian entre el
derecho mixto y el derecho social, lo que debe motivar estudios
por parte de los tratadistas, sin embargo, es claro que esto ha
motivado estudios por parte de los tratadistas, lo cual debe ser
materia de concienzudos estudios e investigaciones
jurídicas, pero tomando en cuenta todas las fuentes del
derecho o dicho de otro modo por todos sus elementos.
Sin embargo, el presente trabajo es sólo muy
superficial o panorámico, lo cual debe ser tenido en
cuenta al momento de estudiarlo a efecto de motivar otros
estudios, los cuales sean importantes en el estudio del
derecho.
3. IMPORTANCIA DE LA
DIVISION
La importancia del de la división es un tema o dicho de
otra forma constituye un tema de vital importancia en el estudio
del derecho y en este orden de ideas es claro que debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas, por lo cual lo
desarrollaremos para tener enfoques completos sobre el tema
materia de estudio.
La división del derecho es de vital importancia para
efectos de su estudio pero no para su aplicación por que
todas las ramas del derecho se relacionan con otras ramas del
derecho por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el
derecho civil, incluso es necesario precisar que una rama del
derecho privado puede relacionarse con una rama del derecho
público (por ejemplo el derecho cartular o derecho
cambiario se relaciona con el derecho penal en el supuesto del
delito de
libramiento indebido), al igual que una rama del derecho
público puede relacionarse con ramas del derecho privado
(por ejemplo el derecho constitucional se relaciona con el
derecho civil en lo referido a que algunas normas del
Título Preliminar del Código
Civil Peruano de 1984 son repetidas en la Constitución
Política Peruana de 1993).
4. TESIS Y ARGUMENTOS
EN CONTRA DE LA DIVISION DEL DERECHO EN DERECHO PúBLICO,
EN DERECHO PRIVADO Y EN DERECHO SOCIAL
Este tema es muy importante por ello, lo estudiamos y de esta
manera podamos contar con información desde distintos
puntos de vista o dicho de otra forma con distintos enfoques, lo
que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
No todos los autores se encuentran a favor de la
división del derecho en derecho público, en derecho
privado y en derecho social, por lo cual es necesario precisar
que existen autores en contra de división del derecho.
Cuando se niega esta división del derecho generalmente
se hace referencia al derecho público y al derecho
privado, es decir, no se hace referencia al derecho social. Ya
que el derecho público y el derecho privado son ramas del
derecho mas conocidas que el derecho social.
Todo esto es necesario tener en cuenta para una mejor
comprensiòn del tema materia de estudio, consistente en la
divisiòn del derecho, que se aplica a todas las fuentes o
elementos del derecho. En tal sentido la jurisprudencia,
doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del
derecho, realidad social, manifestación de voluntad, entre
otras tienen la misma divisiòn.
Este tema es poco conocido en el derecho peruano, lo cual debe
motivar los correspondientes estudios de derecho comparado y de
esta manera dominar aún mas el mismo, ya que el presente
trabajo de investigación también está
diseñado a estudiantes de derecho de pre grado y pos
grado, entre otros tantos, lo cual dejamos constancia para
realizar estudios mas amplios.
5. ALGUNOS SUPUESTOS
DE DERECHO COMPARADO EN ESTAS RAMAS DEL DERECHO
Este tema es muy importante dentro del derecho comparado, por
ello, lo desarrollamos y esperamos que sea materia de abundantes
publicaciones no sólo en el derecho peruano, sino
también en el derecho extranjero y en el derecho
internacional, lo cual contribuirá al estudio y avance de
estas ramas o disciplinas jurídicas. Lo que ha sido muy
descuidado en el derecho peruano, es decir, este tipo de estudios
ha sido casi abandonado en el indicado y en este sentido es claro
que amerita los estudios a que haya lugar lo contribuirá
conocer mejor este tema.
En estas ramas del derecho como son por cierto las que son
materia de estudio que son el derecho privado, público y
social, pueden ser materia de algunos supuestos de derecho
comparado, los cuales pasamos a enumerar, pero no son todos, sino
sólo algunos, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas:
Derecho comparado entre derecho público y derecho
privado.
Comparación entre derecho público y derecho
privado.
MIcrocomparación.
Microcomparación parcial
MIcrocomparación total.
MIcrocomparación interna.
MIcrocomparación externa.
MIcrocomparación internacional.
Macrocomparación.
Macrocomparación parcial.
Macrocomparación total.
Macrocomparación interna.
Macrocomparación externa.
Macrocomparación internacional.
Recepción dentro del derecho público y derecho
privado.
Transplante dentro del derecho público y derecho
privado.
Fusión
de derecho público con derecho privado.
Escisión dentro del derecho privado.
Escisión dentro del derecho público.
Derecho comparado entre derecho público y derecho
social.
Derecho comparado entre derecho privado y derecho social.
Esta clasificación no es completa, sino sólo se
ha hecho referencia a algunos pocos supuestos lo que debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas que se dediquen
al estudio del derecho comparado, y en ese sentido es claro que
amerita los estudios a que haya lugar.
Es decir, debemos dejar constancia que otro autor puede
desarrollar en forma completa los supuestos de derecho comparado,
dentro de estas ramas del derecho y en este sentido para ello, se
necesita mayor conocimiento y
experiencia y en este sentido es claro que si no conoce este tema
es claro que no se puede aspirar a ser comparatista, lo cual es
un orgullo, en un medio en el cual son pocos los juristas que
conocen y dominan esta rama del derecho o disciplina
jurídica, y de esta forma o manera sugerimos su estudio,
para adentrarnos en el mundo del derecho comparado, pero de
grandes dimensiones, y en todo caso algunos supuestos
podrían ser hacer derecho comparado entre el derecho
privado peruano y el derecho privado alemán, derecho
público italiano y el derecho privado romano antiguo,
derecho germano privado del siglo XVIII con el del siglo XX,
derecho público peruano, italiano con el alemán,
derecho público italiano, español, belga y
holandés, lo cual implica que debemos conocer mejor estos
temas, poir lo cual, si tenemos en nuestras bibliotecas el
código civil y el código de comercio no implica
conocer ni dominar todo el derecho privado, sino simplemente otra
cosa, ya que para ser una persona que domine estos temas se debe
estar ante una persona que haya publicado un tratado sobre este
tema, lo cual es un hecho muy escaso en el mundo.
Existen otros supuestos dentro de los cuales
podemos citar los siguientes:
Derecho privado comparado.
Derecho público comparado
Derecho social comparado.
E incluso podemos hablar o publicar sobre el derecho comparado
entre el derecho privado alemán y el derecho privado
italiano, derecho público peruano y el derecho
público alemán, derecho social italiano y el
derecho social peruano, entre otros cientos de supuestos en el
mundo, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio,
lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas
y en este sentido es claro que debemos saber y conocer estos
temas a efecto de publicar sobre los mismos y de esta forma es
claro que podremos ser mejores comparatistas o dicho de otra
forma mejores comparativistas, lo cual debe constituir un
orgullo, ya se parece en gran medida al derecho global, el cual
no encuentra límite de disciplina jurídica ni
tampoco de territorio ni de tiempo, la cual se viene
desarrollando en el derecho español, a efecto de ser
conocida por todos.
Es decir, el derecho comparado no es igual ni lo mismo que el
derecho global, lo cual debe ser materia de estudio por parte de
los tratadistas.
6. DERECHO PRIVADO
COMPARADO
En el derecho privado comparado, algunos supuestos de derecho
comparado son dentro de la comparación: la
comparación del derecho privado peruano con el derecho
privado italiano, el derecho privado peruano con el derecho
privado español, derecho privado italiano y derecho
privado español, derecho privado peruano con el derecho
italiano español y el derecho español privado,
derecho privado peruano con veinte derechos privados, entre otros
tantos supuestos.
En lo que se refiere a recepción: recepción del
derecho privado peruano al derecho privado boliviano, del derecho
privado italiano al derecho privado costarricense, del derecho
privado costarricense al derecho privado español y al
derecho privado alemán, lo que debe ser materia de estudio
en diferentes escenarios.
En cuanto a transplantes, puede ser del derecho privado
peruano al derecho privado español, del derecho privado
español al derecho privado peruano, del derecho privado
alemán al derecho privado italiano, del derecho privado
peruano al derecho privado hindú, entre otros tantos
supuestos, los cuales deben ser materia de estudio por parte del
derecho comparado.
En cuanto a macrocomparaciones, por ejemplo entre dos
códigos civiles, penales, procesales, de los niños y
adolescentes,
entre otros tantos, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los estudiosos del derecho y en e3ste sentido recomendamos su
estudio.
En cuanto a microcomparación puede compararse la
hipoteca en el derecho privado peruano y alemán, o en el
derecho privado de nueve países, o en el derecho privado
de veinte países, lo cual será materia de estudio
por parte de los tratadistas.
7. DERECHO
PÚBLICO COMPARADO Y DERECHO SOCIAL COMPARADO
En estas ramas del derecho comparado, es claro que pueden ser
materia de estudio los mismos supuestos cambiando lo que haya que
cambiar, por ello, nos relevamos de mayores comentarios, en tal
sentido es claro que amerita los estudios por parte de los
tratadistas.
Si un autor logra comprender estos temas es claro que puede
incrementar notoriamente sus conocimientos sobre estas ramas del
derecho comparado.
En tal sentido podemos hablar de derecho público
comparado en veinte países, o en veinticinco
ñaíses, o en diez países, entre otros tantos
supuestos de derecho comparado.
O se puede estudiar el derecho social comparado en cinco
países o en ocho países, lo cual necesariamente
originará estudios y publicaciones sobre esta importante
rama del derecho comparado, como es por cierto el derecho social
comparado, la cual no se limita al estudio de comparaciones y lo
mismo ocurre en el caso del derecho público comparado, a
la cual le hemos dedicado sólo algunas breves
líneas, por motivo de espacio, experiencia y conocimiento
y en este sentido esperamos aportar en algo al derecho
comparado,
8.
CONCLUSIÓN
En todo trabajo de investigación se debe incluir
conclusiones a efecto de poder comprender mejor el mismo, lo cual
traerá como consecuencia un mayor dominio del mismo
y en este orden de ideas es claro que debe investigarse los temas
jurídicos en forma bastante adecuada.
Si un trabajo tiene conclusión es claro que puede ser
apreciado mas en el derecho comparado, pero si no lo tiene ocurre
lo contrario, lo que debe ser tenido en cuenta por parte de los
comparatistas.
Por lo cual, esperamos que este tema haya sido útil
para efectos de estudio en el derecho comparado y de esta manera
es claro que debe ser materia de estudio por parte de los
comparatistas.
Es decir, el derecho se divide en derecho público,
privado y social, lo cual sólo se realiza para efectos de
estudio, ya que el derecho es uno sólo, lo quel es
conocido por todos, sin embargo, se deja constancia de esto para
un dominio mas amplio del derecho.
Autor:
Fernando Jesús Torres Manrique
Ex Juez Mixto Titular Decano de Moyobamba. Ex
Registrador Público Titular de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica,
Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la
Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la
Comisión de Transferencia del Registro de
Propiedad
Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes
Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los
Registros
Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de
Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la
Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda
y Construcción a la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público
a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en
los procesos en
los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores
Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de
Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos
Modernos, Derecho Procesal, Derecho Registral y Notarial, Derecho
Comercial y Derecho Civil, Despacho Judicial, Derecho Procesal
Civil, Diplomado en Función Jurisdiccional,
Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria y Conciliación Extrajudicial. Egresado del V
Programa de
Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura.
Estudios de especialización en el Perú y en el
extranjero. Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de
abundantes artículos jurídicos publicados en el
Perú y en el extranjero (en Revista
Jurídica del Perú, Revista Normas Legales, Revista
Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos,
Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica,
Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, Diario Oficial El Peruano, Derecho y
Cambio Social, Monografías.com, Elnotariado.com, Revista
Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, Hechos de la Justicia, Revista Juris
& Marcs revista de derecho y medios alternativos de resolución
de conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, Revista Electrónica Astrolabio, Ilustrados.com,
Diario Voces de
San
Martín, Diario Ahora de San Martín, Diario Ecos
de San Martín, Diario Visión Regional de
Huancavelica, FaQmania, entre otras) y de los siguientes libros:
Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado),
Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos (agotado), La
Enseñanza del Derecho (agotado), Introducción
al Derecho y Latín Jurídico (agotado), Tratado
de Derecho Empresarial (por publicar), Tratado de Derecho
Registral (en prensa), Personas
Jurídicas (por publicar), Tratado de las Garantías
(por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar),
Garantías Mobiliarias (por publicar), Diccionario de
Derecho Registral y Notarial (por publicar), Derecho Civil (por
publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias
Comentadas (por publicar), Derecho Registral (por publicar) y
Calificación Registral de Documentos Judiciales (por
publicar). Segundo Puesto como expositor en el Taller de
Investigación Jurídica organizado por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas.
Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la
Universidad Católica Santa María de Arequipa.
Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Lima – Perú). Ha
estudiado en la Escuela Nacional
de Control de la Contraloría General de la
República. Estudios de contabilidad,
administración, economía, marketing y
reingeniería. Con artículos
aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica
OMEBA tales como Responsabilidad Precontractual y Codificación. Consejero de la Revista
Electrónica Derecho y Cambio Social.
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